האם הבעלים של דירת הגג רשאי לבנות על הגג?

על פניו, שאלה נקודתית אפילו איזטורית, אך לאחרונה מצאתי את עצמי נשאלת אותה שוב ביחס למקרים שונים ולנכסים שונים. אותה גברת בשינוי אדרת.

השאלות שנשאלתי הצריכו בדיקה משפטית מעמיקה, בדין ובפסיקה, והובילו למסקנה שאין תשובה גורפת, אין מקרה אחד זהה לקודמו וכל נכס דורש בירור מעמיק לגופו של עניין.

בראי מסקנה זו יצרתי רשימת שאלות, מעין תרשים זרימה, שנדרש לבצע ביחס לכל מקרה על מנת לתת מענה מקצועי, מתאים ונכון לשאלה.

האם הבעלים של דירת הגג רשאי לבנות על הגג?

שאלה ראשונה ומקדמית בבואנו לדון בסוגייה, הינה האם הגג ברשותו ובבעלותו של הבעלים של דירת הגג? 

תשובה לשאלה נמצא בנסח הטאבו ובתיק הבניין, שם נבדוק האם הגג מוצמד לדירת הגג. יתכן, שהגג הינו רכוש משותף של כל בעלי הדירות בבניין, אז ברור שהבעלים של דירת הגג כלל לא רשאי לבנות על הגג שאינו חלק מדירתו.

ככל שהמענה לשאלה הראשונה הינו בחיוב, ושהגג מוצמד לדירת הגג נעבור לשאלה השנייה - האם הבעלים של דירת הגג אוחז בזכויות בנייה לצורך בנייה על הגג? 

תחילה נבהיר בקצרה מהן "זכויות בנייה"?

סעיף 71א לחוק המקרקעין מגדיר "זכויות בנייה" כזכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה.

הפסיקה מגדירה "זכויות בניה" כהיתר הבניה שניתן על ידי הועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות. בית המשפט מציין גם כי "זכות זו אינה מקרקעין ואינה זיקת הנאה במקרקעין, כי אין היא כלולה בהגדרות של מונחים אלו, אלא היא זכות הקיימת לבעלי המקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה'". 

כיוון שזכויות הבניה נובעות מהבעלות בקרקע אשר שייכת במשותף לכל בעלי הדירות, ככלל, זכויות הבניה הן נכס המצוי בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות. ובלשון הפסיקה: "זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף" (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב).

האם ניתן להקנות בעלות בזכויות בנייה לחלק מהבעלים של הקרקע?

התשובה היא כן. בעלי הדירות יכולים להסכים או להשלים עם שלילת זכויות בנייה מהם והעברתן לאחר, על פי התקנון המוסכם לבית המשותף, בתנאים מוסכמים בחוזים אישיים או בכל דרך נאותה אחרת.

האם הצמדת הגג לדירת הגג מלמדת גם על הסכמה להעביר לבעלים של דירת הגג את זכויות הבניה על הגג? 

התשובה היא לא - וזו נקודה חשובה. ודאי הייתם שואלים איזה טעם יש להצמדת הגג ולאיזו מטרה אחרת יכול לשמש אותו חלק מן הגג אם לא למימוש זכויות בנייה? או מה ההבדל בין רוכש שרוכש את דירת גג לה מוצמד הגג לבין קניית חלקת אדמה, שאז ברור שנרכשה לצורך בניה ועימה מוקנות זכויות הבנייה? 

אך הפסיקה קובעת כי אין די בעצם הצמדת הגג כדי לקרוא תנאי מכללא אל ההסכמה שבין הצדדים, לפיו להצמדת הגג נלוות גם הצמדה של זכויות הבניה. השאלה האם ההצמדה כוללת את זכויות הבנייה היא שאלה שבעובדה שיש לבדוק בכל מקרה ומקרה.

הצורך בהסכמה נובע גם מן העובדה שלזכויות הבנייה ערך כלכלי. שווי המקרקעין מושפע מזכויות הבניה המיוחסות לו וניצול זכויות הבניה על ידי אחד מן השותפים למקרקעין בהכרח מעניק לו יתרון כלכלי. 

לכן למעשה, השאלה השנייה הינה האם הוסכם על העברת זכויות הבנייה לדירת הגג? 

שימו לב כי לא נקבל מענה לשאלה מנסח הטאבו, שכן כאמור אין המדובר בזכות קניינית (וגם לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הסכמה להעברת זכויות בנייה) ולכן, נבקש לראות מסמכים שיעידו על ההסכמה להקנות את זכויות הבנייה לבעלי דירת הגג - תקנון הבית המשותף או הסכמים מאוחרים בין הצדדים.

אך מה קורה במצב בו אין הסכם מפורש בדבר העברת זכויות הבנייה לבעלים של דירת הגג, אך התקנון קובע כי הבעלים של דירת הגג רשאי לבנות על הגג המוצמד לדירתו?

במילים אחרות, בהעדר הסכמה ברורה על הקניית זכויות הבנייה לדירת הגג השאלה השלישית הינה האם ניתנה הרשאה לבעלים של דירת הגג לבנות על הגג המוצמד לדירתו? והשאלה הרביעית, האם ניתן ללמוד ממנה על הקניית זכויות הבנייה?

תתפלאו אולי, אך מתן הרשאה לבעלים של דירת הגג לבנות על הגג המוצמד לדירה, גם מבלי להדרש לאישור יתר הבעלים במקרקעין, אינה בהכרח מלמדת על הענקת זכויות הבנייה - כל מקרה ונסיבותיו הוא.

הפסיקה נוקטת בפרשנות מצמצמת ודווקנית להוראות תקנון הבית המשותף, בייחוד במקרים בהם נמצא הוראה תקנונית הגורעת מזכויות הדיירים בבית המשותף - והרי מתן זכויות הבנייה לדירת הגג גורעת מבעלותם של יתר בעלי הקרקע בזכויות אלה.

ככלל, ניתן לנתח את עמדת הפסיקה ככזו הקובעת כי הסכמה שניתנה בתקנון בית המשותף לבנות על הגג, אמנם כוללת בחובה הסכמה לשימוש באחוזי הבנייה של הבניין, אך היא איננה כוללת הסכמה לניצול כל אחוזי הבנייה במקרקעין. הקנייה נרחבת שכזו של זכויות בנייה צריכה להינתן במפורש. 

ומכאן לשאלה החמישית - מה היקף זכויות הבנייה העומדות לרשותו של הבעלים של דירת הגג אליה הוצמד הגג ושלו ניתנה הרשאה לבנות על הגג?

גם במקרה זה עמדת הפסיקה מצמצמת וקובעת כי הסכמה לוויתור על זכויות בנייה בתקנון הבית המשותף (או בכל מסמך אחר) תתפרש ככזו המתייחסת לזכויות הבנייה שעמדו לנגד עיניהם של הצדדים באותו מועד בו ניתנה ההסכמה, ואינה חלה על זכויות בנייה מכוח תכניות עתידיות.

על כן, יש לבחון את מועד מתן ההסכמה והתוכניות שחלו על המקרקעין במועד זה, את לשון ההסכמה ואת אומד דעת הצדדים - כל מקרה בהתאם לנסיבותיו, זאת כבר אמרנו.

והנה דוגמא להמחשה: 

ע"א  5043/96 נחמיה גלמן נ' עזרא הררי-רפול

המדובר בבניין מגורים בירושלים, אשר במרכז מפלס גג הבניין הוקמה דירה בשטח של 68 מ"ר ("דירת הגג"). כלומר, משני צידי הדירה נותרו שני שטחי גג. בתקנון הבית המשותף הוצמדו שטחי גג אלה לדירת הגג וכן הוצמד לה שטח הגג מעל דירת הגג. בנוסף, לבעלי דירת הגג הוקנתה הזכות "להוסיף בנייה על הגג שעל-יד הדירה והגג מעל הדירה". בעלי דירת הגג, הרסו את דירת הגג וביקשו לנצל את מלוא אחוזי הבנייה על מנת לבנות על המפלס החדש שנוצר בעקבות ההריסה מבנה בן מספר קומות. בעלי הדירות האחרות בבניין התנגדו לכך בטענה שהתקנון מתיר לבעלי דירת הגג לבנות על המפלס החדש קומה נוספת אחת בלבד. 

בית המשפט ניתח את הוראות התקנון וקבע כי "פירוש סביר והוגן של היתר הבנייה שניתן בגדרי סעיף 8 לתקנון מוליך למסקנה, כי כוונת הצדדים לא הייתה להעניק לבעלי הדירה את כל אחוזי הבנייה שנותרו לבניין, אף אם הם מעבר לדרוש לבניית קומה אחת על הגגות", ובהתאם פסק כי אחוזי הבנייה שניתנו מאפשרים לבנות מבנה בעל קומה אחת על שטחי ההצמדה ולא מעבר לכך. 

מהאמור עולה, שיש לבדוק באופן מדוקדק וקפדני כל מקרה לגופו, בראי הדין, מסמכי הבית המשותף והפסיקה המתעדכנת ובאמצעות מתן מענה קונקרטי לכל אחת מהשאלות. אין מקרה אחד זהה לקודמו.

נותרנו עם שאלה שישית שלא ניתן לה מענה בבלוג זה - גם אם נניח כי גג הבניין הוצמד לדירת הגג וכי הבעלים במקרקעין הסכימו להעביר או למכור לבעלים של דירת הגג את זכויות הבנייה - האם הבעלים של דירת הגג רשאי לבנות על הגג ללא קבלת הסכמת יתר בעלי המקרקעין? לא פחות מעניין, חכו לבלוג הבא.

מוזמנים לפנות אליי בכל שאלה בתגובות.